Fédération des Entreprises Romandes de l'Arc Jurassien

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Informations et inscription : Programme 2018

Questions - réponses

En vertu de l’art. 324a al. 1er CO, l’obligation de payer le salaire en cas d’empêchement non fautif de travailler n’existe que si les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois. L’employeur ne doit, en effet, protéger son travailleur que dans la mesure où celui-ci lui a témoigné une certaine fidélité. Le début de la période de trois mois correspond au début des rapports de travail et non pas à la date de la conclusion du contrat.

Attention toutefois, l’art. 324a al.1er CO s’applique uniquement si c’est l’employeur qui prend en charge le salaire et non pas une assurance perte de gain maladie (voir infra.).

Si l’employeur est en charge de payer le salaire en cas d’empêchement non fautif de travailler, il doit donc systématiquement analyser la situation pour déterminer si le contrat a duré au moins 3 mois ou a été conclu pour au moins 3 mois. Dans l’affirmative, un droit au salaire sera ouvert ; dans le cas contraire, le travailleur n’aura pas droit à son salaire.

Ainsi, différentes situations peuvent se présenter :

  • CDD de moins de 3 mois : le contrat n'a pas été conclu pour plus de 3 mois, donc pas de droit au salaire ;
  • CDD de plus de 3 mois : le contrat ne peut pas prendre fin de manière ordinaire durant les 3 premiers mois, donc droit au salaire dès le 1er jour d'emploi ;
  • CDI avec préavis de résiliation de + de 3 mois : le contrat ne peut pas prendre fin de manière ordinaire durant les 3 premiers mois, donc droit au salaire dès le 1er jour d'emploi ;
  • CDD de plus de 3 mois avec temps d'essai : le contrat peut prendre fin de manière ordinaire durant les 3 premiers mois, donc droit au salaire à partir du 1er jour du 4e mois ;
  • CDI avec temps d'essai et/ou préavis de résiliation de moins de 3 mois : le contrat peut prendre fin de manière ordinaire durant les 3 premiers mois, donc droit au salaire à partir du 1er jour du 4e mois.

La durée de la prise en charge du salaire variera en fonction du nombre d’années de service et de l’échelle de Berne, échelle applicable en Romandie et dans le canton de Berne, qui octroie un droit au salaire à 100% pour un temps limité.

La durée de la prise en charge du salaire est un maximum exigible au cours d’une période de 12 mois, soit une année de service, que cela soit pour une absence ou pour plusieurs absences ajoutées les unes aux autres. Ainsi, chaque année de service donne droit à un nouveau crédit de salaire et le crédit de salaire de l’année antérieure ne peut pas être reporté à l’année suivante.

En cas de conclusion d’une assurance perte de gain maladie par l’employeur, à laquelle le travailleur a contribué en payant une partie des primes d’assurance, le travailleur a droit aux prestations d’assurance même si les rapports de travail n’ont pas encore duré trois mois ou n’ont pas été conclus pour plus de 3 mois.

Les parties peuvent toutefois convenir que la couverture d’assurance – et donc la perception des primes – ne débute qu’à la fin du temps d’essai ou à partir du premier jour du quatrième mois d’emploi par exemple.

En matière d’assurance perte de gain maladie, l’employeur est tenu de communiquer par écrit au travailleur la teneur exacte de l’assurance conclue et d’attirer son attention sur les éventuelles limitations ou réserves (art. 324a al.4 CO).

Le certificat médical, en attestant d’une incapacité partielle ou totale de travail du travailleur, a des conséquences juridiques en droit du travail. Celui-ci peut ainsi influencer le droit au salaire (art. 324a CO), les mesures à prendre pour protéger la personnalité du travailleur (art. 328 CO) ainsi que la suspension du délai de congé en cas de licenciement en temps inopportun (art. 336c al.1 let.b et al. 2 CO).

Le certificat médical indique uniquement le taux d’incapacité, la nature de l’incapacité (maladie, accident ou grossesse) ainsi que la durée de l’incapacité. En tant qu’employeur, il n’est pas légal d’obtenir d’autres informations que celles-ci, excepté celles concernant le fait qu’il s’agisse d’une rechute ou d’un nouveau cas d’incapacité.

Qu’en est-il du certificat à géométrie variable ?

Certaines fois, les employés fournissent des certificats médicaux indiquant une incapacité de travail relative à un poste de travail uniquement ou en lien avec certains supérieurs hiérarchiques ou collègues de travail. Ainsi, l’employé serait incapable de travailler à son poste de travail, mais peut effectuer des tâches dans un autre poste, voire auprès d’un autre employeur.

Ces certificats médicaux, dénommés « certificat médical à géométrie variable » peuvent entraîner des problèmes juridiques spécifiques :

  • L’employé qui présente un tel certificat est-il protégé contre les licenciements en temps inopportun (art. 336c al.1 let.b CO) ?

Cette question n’a encore pas fait l’objet d’une jurisprudence et reste donc en suspens. Il convient donc, dans pareille situation, d’agir de la même manière qu’avec un certificat médical « ordinaire » ;

  • Licencier un employé au bénéfice d’un certificat médical à géométrie variable peut-il être abusif ?

Oui, selon les circonstances. L’employeur est en effet tenu de prendre les mesures nécessaires pour protéger la personnalité du travailleur, notamment en lui proposant un nouveau poste de travail selon les possibilités de l’entreprise, ou, au moins, entreprendre des investigations pour clarifier les causes de l’incapacité / la véracité de l’incapacité. Ainsi, l’employeur doit être prudent avant de procéder au licenciement d’un travailleur au bénéfice d’un certificat médical à géométrie variable afin d’éviter le licenciement abusif.

Non, le travailleur n’a pas l’obligation de prendre ses vacances en une seule fois.

Toutefois, il doit prendre au moins une fois dans l’année une période de deux semaines consécutives. Si cette obligation de deux semaines consécutives n’est pas respectée, il est considéré que le but des vacances – qui est de permettre au travailleur de se reposer – n’est pas atteint.

Si le travailleur ne bénéficie pas de deux semaines consécutives de vacances par année et que ce surmenage entraîne une maladie ou un accident, les assurances pourront réduire leurs prestations. Ainsi, il incombe à l’employeur de veiller à ce que chaque travailleur prenne effectivement deux semaines consécutives de vacances par année. Le solde de vacances peut, en revanche, être fractionné en jours ou semaines de vacances.

En principe, non. Comme tout contrat, le contrat de travail ne peut pas être modifié de manière unilatérale. Il faut l’accord des deux parties pour qu’une modification puisse être opérée.

Néanmoins, l’employeur peut recourir au congé-modification. Par ce biais, il propose une modification du contrat de travail, qui prendra effet après un laps de temps donné équivalant au minimum au délai de congé applicable au travailleur concerné.

Dans cette proposition de modification, l’employeur spécifie d'autre part clairement que, si le travailleur n'accepte pas la modification, il devra quitter son emploi au terme de ce délai qui aura alors fait office de délai de licenciement. En revanche, si le travailleur accepte la proposition, le contrat se poursuivra sur la base du nouvel accord.

Cette procédure ne donne cependant pas le droit de licencier n'importe qui pour n'importe quel motif : si le licenciement n'est pas justifié du point de vue de l'entreprise ou s'il n'est qu'un prétexte, il peut être considéré comme abusif selon l’article 336 du Code des obligations.

Oui, à certaines conditions et en fonction du temps écoulé depuis le début du mois.

Exemple: un travailleur est payé CHF 4'000.-/mois. Le 15 du mois, il demande une avance de salaire. Combien peut-il demander ? Il peut demander jusqu'à 2000 francs.

Cela correspond au montant qu'il a déjà gagné en travaillant pendant les quinze premiers jours du mois et que l'employeur lui doit de toute façon.

L'employeur doit la lui accorder à deux conditions :

  • il doit être en mesure de le faire, c’est-à-dire qu’il ne doit pas être à court de liquidités ;
  • l'employé doit en avoir besoin, néanmoins il n'est pas obligé de préciser la nature de ce besoin.

Si l’employé demande un montant plus élevé que celui correspondant au travail déjà effectué, l’employeur n’est pas obligé de lui verser toute la somme réclamée, son obligation se limitant au salaire déjà gagné.

Si l’employeur accorde une avance d’un montant supérieur au salaire déjà gagné, cela sera considéré comme un prêt. Dans pareil cas, il est conseillé de faire signer une reconnaissance de dette à l’employé pour éviter tout litige en cas de rupture inopinée des rapports de travail.

Remarque : si un 13e salaire est dû, l’avance de salaire donne également droit à la part de 13e salaire déjà gagnée.

Il est possible d’enchaîner deux contrats de durée déterminée auprès du même employeur. A partir du troisième contrat, il est considéré que les trois contrats ne font qu’un seul et même contrat de durée indéterminée, ayant débuté le 1er jour du premier contrat à durée déterminée. Lorsque le contrat est ainsi requalifié en contrat de durée indéterminée, l’employeur devra résilier le contrat en respectant les délais de congé légaux ainsi que les protections en cas de licenciement inopportun.

Cela va dépendre de ce qu’on prévu les parties et de ce que fera le stagiaire. Si le stagiaire vient quelques jours dans l’entreprise pour observer et se faire une idée du métier, il n’est pas nécessaire de le payer. En revanche, si le stagiaire exécute des tâches, il aura droit à un salaire. Le montant de la rémunération offerte à un stagiaire n’est pas définit par la loi, les parties sont donc libres de prévoir ce qu’elles souhaitent. A des fins de clarté et par sécurité, il est conseillé de mettre par écrit si le stagiaire sera payé ou pas, ainsi que de préciser le montant de la rémunération prévue.

De par la loi, aucune forme particulière n’est prévue. Ainsi, si le contrat, une convention collective ou un contrat-type ne le prévoit pas, la forme écrite n’est pas une condition de validité. Toutefois, il est recommandé de procéder au licenciement par écrit afin de disposer d’un moyen de preuve.

Il faut distinguer deux situations : si le collaborateur est en train d’effectuer son temps d’essai, il peut être licencié même s’il est malade, accidenté, enceinte ou effectuant une obligation légale. Par contre, dès qu’un collaborateur n’est plus dans son temps d’essai, il est protégé contre le licenciement en temps inopportun durant une certaine période (art. 336c CO) en fonction de ses années d’ancienneté. Ainsi, il est possible de licencier un collaborateur malade à condition de respecter la période de protection s’appliquant à chaque collaborateur en fonction de ses années de service et de respecter les délais de congé légaux ou conventionnels.

Non, il n’y aura pas de suspension du délai de congé. En effet, la protection contre les congés en temps inopportun ne s’applique que si c’est l’employeur qui a mis un terme au contrat.

Durant le temps d’essai, le délai de congé est de 7 jours. Les parties peuvent prévoir l’exclusion de tout délai, un délai inférieur ou supérieur durant cette période, mais uniquement par écrit.

Après le temps d’essai, le contrat peut être résilié - de par la loi - pour la fin d’un mois, moyennant un délai de congé d’un mois pendant la 1ère année de service, de deux mois de la 2ème à la 9ème année de service et de trois mois dès la 10ème année de service. Ces délais peuvent être modifiés par accord écrit, convention collective ou contrat-type de travail. Néanmoins, des délais inférieurs à un mois ne peuvent être fixés que par convention collective et que pour la 1ère année de service.

En principe, non. Toutefois, il existe quelques exceptions :

  • si le travailleur ou l’employeur commettent une faute grave qui justifie une résiliation du contrat de travail avec effet immédiat ;
  • si les deux parties sont d’accord pour mettre fin à leur collaboration ;
  • si le contrat prévoit la possibilité pour l’une des parties de le résilier (=contrat de durée maximale).

En principe, non. Le certificat de travail doit être véridique, complet et bienveillant, mais ne doit pas mentionner le motif du licenciement.

Toutefois, il existe des exceptions à ce principe :

  • si le travailleur en fait la demande, l’employeur doit inclure le motif du licenciement dans le certificat de travail ;
  • si la mention du motif du licenciement est indispensable pour qu’un futur employeur puisse se faire une idée de la personne, l’employeur doit mentionner le motif. Par exemple, il faudra mentionner le motif du licenciement d’un banquier ayant détourné des fonds.

Le salaire est dû jusqu’au jour du décès du collaborateur.

Néanmoins, si le collaborateur avait une obligation d’entretien envers des enfants mineurs, un conjoint ou d’autres personnes, l’employeur doit lui verser en plus :

  • un mois de salaire si les rapports de travail ont duré moins de 5 ans ;
  • deux mois de salaire si les rapports de travail ont duré plus de 5 ans.

Ce ou ces salaires posthume(s) ne constitue(nt) pas réellement un salaire étant donné que les cotisations sociales ne doivent pas en être déduites. Il s'agit ainsi d'un montant brut, 13e salaire inclus, qui doit être versé aux ayants droits, soit le conjoint, les enfants mineurs ou toute autre personne en faveur de laquelle le défunt remplissait une obligation d'entretien (art. 338 CO).

Remarque : le salaire posthume est soumis à l'impôt à la source pour les bénéficiaires étrangers.

Non, un jour férié tombant durant une incapacité ne peut pas être récupéré par le collaborateur, sauf si le règlement d’entreprise ou une convention collective le prévoit.

Si un jour férié tombe pendant les vacances d’un employé, celui-ci ne sera pas considéré comme un jour de vacances.

Exemple : un employé prend congé deux semaines début août. Durant ces deux semaines, le 1er août est férié et tombe un mardi. En conséquence, pour prendre ces deux semaines de vacances, le collaborateur utilisera 9 jours de vacances et non 10 jours.

L’employeur devra lui écrire par courrier recommandé pour lui impartir un délai de quelques jours afin de se présenter à son poste ou de produire un certificat médical pour justifier son absence. L'employeur précisera également dans ce courrier qu’à défaut de nouvelles de la part du travailleur dans le délai imparti, il considérera que celui-ci a abandonné son poste.

Ensuite, deux situations peuvent se présenter à l’employeur :

  • si l’employé parvient à justifier son absence, par exemple avec un certificat médical, les rapports de travail se poursuivent normalement étant donné que l'absence est justifiée ;
  • si l’employé ne donne aucune nouvelle dans le délai imparti, l’employeur peut partir du principe que le collaborateur a abandonné son poste : dans ce cas, on considère que c’est l’employé qui a résilié son contrat et que celui-ci a pris fin le jour où il aurait dû reprendre le travail. Il est alors conseillé à l’employeur d’écrire un nouveau courrier afin d’informer l’employé du fait qu’il a pris note de son abandon de poste et que le contrat de travail a dès lors pris fin le jour de son départ.

Toutefois, et cela est important, il y a abandon d’emploi que si l’employeur peut penser de bonne foi que le collaborateur avait l’intention de quitter définitivement son emploi. Ainsi, il ne faut en aucun cas que l’employeur résilie lui-même le contrat. En effet, s’il s’avérait que le travailleur avait finalement une bonne raison d’être absent, il faudrait le réintégrer dans ses fonctions. Dans ce cas, si l’employeur a résilié le contrat avec effet immédiat, il pourrait être amené à verser des indemnités pour licenciement immédiat injustifié.

Cela va dépendre de ce que l’employeur souhaite changer dans le règlement du personnel. Si cela concerne des directives (ex : accès à la cafétéria, utilisation du parc informatique, etc.), la modification peut être à la convenance de l’employeur. En revanche, si cela concerne les conditions contractuelles du travailleur (ex : salaire, droit aux vacances, etc.), la modification ne peut être faite qu’avec l’accord écrit de tous les employés.

En pareilles circonstances, l’employeur doit donner un ou plusieurs avertissements au collaborateur, de préférence par écrit pour des questions de preuve. L’avertissement doit préciser clairement ce qui est reproché au collaborateur et mentionner qu’en cas de récidive, le contrat pourra être résilié avec effet immédiat. Si l’employé continue d’être en retard de manière régulière, l’employeur pourra ainsi le licencier pour justes motifs avec effet immédiat.

En vertu de l’art. 328 CO (Code des obligations) et 6 LTr (Loi sur le travail), l’employeur doit veiller à protéger la personnalité et la santé des travailleurs.

De manière plus précise, l’art. 26 de OLT3 (Ordonnance 3 relative à la loi sur le travail) concrétise cette obligation en stipulant l’interdiction de l’utilisation « de systèmes de surveillance ou de contrôle destinés à surveiller le comportement des travailleurs à leur poste de travail ».

Ainsi, dans la mesure où l’employeur a un juste motif – tels que la sécurité, le rendement, l’organisation du travail, etc. – et que le principe de proportionnalité est respecté, la surveillance n’est en principe pas interdite. Attention toutefois, le principe de proportionnalité impose à l’employeur de choisir les mesures qui portent le moins atteinte à la personnalité et à la santé des travailleurs.

Ainsi, les principes suivants peuvent être retenus :

  • les caméras ne seront utilisées que si aucun autre moyen ne permet d’atteindre le but recherché par l’employeur ;
  • les caméras ne filmeront que ce qui est nécessaire (ex : coffre, caisse, etc.) et uniquement quand cela sera nécessaire (ex : lorsque les locaux sont fermés). Cela implique donc qu’en cas de surveillance des caisses d’un magasin, des guichets d’une banque, il faudra éviter que les travailleurs ne se trouvent en permanence dans l’angle des caméras ;
  • le visionnement des images impose dans un premier temps qu’elles soient floutées, seul un soupçon concret d’infraction permettant l’identification des personnes filmées ;
  • le visionnement des images n’est pas systématique mais uniquement lorsque cela est rendu nécessaire, soit en cas de problème, soit pour effectuer des pointages.

Ainsi, de manière schématique, la licéité de la surveillance/vidéosurveillance dépend des circonstances de chaque situation concrète.

De plus, il est important de relever que l’employeur est tenu d’informer les travailleurs de toute mise en place d’un système de surveillance, de son but et de la manière dont les caméras fonctionneront (angle et horaires notamment).

Pour plus d’information : Protection des données - Secteur du travail